刑事搜查扣押活动直接关系着公民的基本权利，所以，打击犯罪、保障人权是同样需要关照的价值目标。就此而言，完善刑事搜查扣押制度不仅是技术性问题，还是重要的价值取向问题。近日，在中国政法大学诉讼法学研究院举办的“刑事搜查扣押制度改革与完善研讨会”上，来自学术界和实务界专家们的声音，或许能够给我们足够多的启示。
　　———主持人的话
　　主持人：凌锋
　　嘉宾：
　　陈光中：中国政法大学终身教授
　　樊崇义：中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长
　　左卫民：四川大学教授
　　王守安：最高人民检察院法律政策研究室副主任
　　向燕：中国社会科学院法学所博士后
　　牟军：云南大学法学院教授、博士生导师
　　刑事搜查扣押制度的中国路径
　　

?张兮兮／画
　　
　　陈光中： 制度的完善要体现中国特色
　　实际上，比起搜查扣押制度的程序构建，我国在非法证据排除方面向前推进的现实可能性更大一些，因为已经有了一定的基础，有关的实务部门如最高人民法院正牵头在各地试行相对的非法证据排除规则。而搜查扣押的正当程序，可以说在中国基本上没有确立。我国现行刑事诉讼法搜查扣押规定在侦查行为中，换句话说，就是由侦查机关自己决定、自己执行。对于这种缺失程序正义的现实，我们当然需要加以改变，问题的关键是如何推进改革。
　　一种方案是拿来主义，引入美国那样的令状主义制度，由法院签发搜查令、扣押令。但是我们马上会遇到一个问题。因为在我国，逮捕这么严重的强制措施，还是由检察机关批准的。在这种情况下，就把搜查扣押的批准权交给法院，这到底有多大的可行性？即便是把权力交给法院，也未必就比检察机关批准更为公正。如果是检察机关签发的搜查令、扣押令，有什么不公正的地方，到了法院，通过非法证据排除规则等措施还可以加以纠正。如果直接由法院签发搜查令、扣押令，中国法院内部法官的不独立性就会产生新的问题。因为搜查令、扣押令最终是由法院批准，而法院批准不是法官个人批准，而是院领导批准。到了审判阶段，同一家法院很难把搜查扣押的审查批准者和最后的判决者截然分开，这里也存在一个“既当运动员又当裁判员”的问题。可见，全盘照搬美国的令状主义制度在中国是行不通的。
　　另一种方案是将检察机关作为搜查扣押的审批机关。在美国，检察机关被定位为行政机关。而中国的宪法对于检察机关的规定和美国不同，和欧洲大陆一些国家也不同，我们的宪法将检察机关界定为法律监督机关，与法院同属于司法机关。所以，在中国的现实条件下，将检察机关作为搜查扣押的审批机构是可行的。对于检察机关自侦的案件，则可参照目前自侦自捕的案件改由上一级检察机关批准的方式来进行程序上的改进。总之，我国的司法改革，包括搜查扣押制度的改革，一方面要借鉴外国有益经验，另一方面要结合中国实际，体现中国特色，这才是我们的通行大道。
　　樊崇义：应把行政手段转变成诉讼手段
　　造成搜查、扣押、查封、冻结、查询、赃款移送、返还涉案等问题的一个最根本的原因在于治理不严、立法不严。就刑事诉讼法而言，在立法层面存在以下问题：第一，立法规定得非常原则，搜查扣押加起来也只有10个法律条文；第二，刑事搜查扣押的运作方式完全是行政化运作，而不是像德国、法国等西方国家那样，由第三方来审查。在我国，刑事搜查扣押是侦查手段之一，是否搜查扣押根本无须第三方的审查批准，因此，执法的随意性较大。正因为如此，如何规范刑事搜查扣押已经成了我国此次刑事诉讼法再修改的重中之重。在中央政法委牵头的司法改革中，建立涉案财产的救济制度、强化检察机关的检察监督等问题，已经提上议事日程。因此，讨论我国刑事搜查扣押问题需要关注此次司法改革的进程和我国刑事诉讼法再修改的基本趋势。
　　就此而言，我国刑事搜查扣押制度的改革完善至少应当注意以下几点：第一，要把刑事搜查扣押从行政化手段改造成一种诉讼化手段，同时加强制约和监督机制。如果能够将我国的刑事搜查扣押改造成一种诉讼化手段，这将是我国刑事诉讼制度的一个重大改革。
　　第二，能不能建立一种中国式的司法审查制度？在程序上，能不能借鉴西方国家的经验引入法官司法审查制度呢？如果不能一步到位，是否可以逐步推进，即对于刑事搜查扣押，能不能像逮捕一样交由法律监督机关来审查批准呢？
　　第三，各种物权强制措施的完善。刑事诉讼制度的发展不能只是人身自由强制措施的改造，同时也应当关注那些涉及到公民物权方面的强制措施。因此，一方面应当将各种涉及物权的强制行为纳入刑事强制措施体系，一揽子加以考虑，另一方面，要从程序入手予以必要的限制，建立一个比较完整的既包括涉及人身自由又覆盖各种物权，既有事前的程序规范又有事后救济的刑事强制措施体系。
　　第四，法律监督如何到位？中央文件的提法是“实行同步监督”。但是，如何才能实现检察机关对搜查、扣押、冻结、查询，财产返还、财产移送等活动的同步监督呢？这是一个值得深入研究的问题。
　　司法改革提出基本思路后，我们的刑事诉讼法典要及时跟进，改变现行刑事诉讼法立法过于简单、规范方式过于单一的缺点，将刑事搜查扣押逐渐从行政手段改造成一种的需要经过第三方审查批准的诉讼手段。就此，我们既要参考西方的通行做法，同时也需要结合我国的实际国情，要有一整套的程序设计。
　　向燕：财产权不足以全面保护私人生活?
　　在搜查涉及的基本权利体系中，隐私权占据什么地位呢？用隐私权的方法去规范搜查，有它的积极意义。美国宪法第四修正案最初是用财产权的方法来界定搜查，确定第四修正案保护范围的。警察的搜索行为只有构成财产法上的非法侵入时，才能算做是搜查，而且只有在警察的行为构成搜查的前提下，公民才能获得第四修正案保护。不过在那个时候，财产权的方法是够用的。到20世纪后期，美国最高法院在解释第四修正案时转向了隐私权的方法，其中一个原因是财产权本身从绝对化走向了相对化，另外一个非常重要的因素就是科技的发展。侦查人员利用高科技实施的一些侦查手段，完全可以在不侵犯公民财产权甚至人身权的前提下，开展搜集犯罪信息、查获犯罪嫌疑人的活动。
　　我们国家可能并不一定采取美国、加拿大这种广义的搜查概念，但对于以获取犯罪证据为目的并侵犯了公民基本权利的行为，不论是以搜查的名义，还是以窃听、电信截获、使用其他技术手段名义，我们国家的法律尤其是刑事诉讼法都应加以程序规范的限制。同时，我们也可以考虑把非法搜查所干涉的基本权利进行价值的排序，对一些情形下的搜查，比如脱衣搜查、住宅搜查制定更为严格的程序标准，把严重侵犯公民隐私权和财产权的搜查扣押所获证据作为排除的对象。
　　牟军： 侦查退出机制需要更加完善
　　谈论中国的实际情况必然涉及到我国司法资源的有限性，侦查人员本身素质的局限性等因素，因而在具体规范搜查扣押制度上应该有一定的限度，应该考虑到中国的实际困难，但这些可能还不是主要的问题。就侦查活动而言，我国的实际情况可能还存在两方面的问题：一是我国侦查活动本身的情况十分复杂，案件来源和发现的渠道多样化，侦查具有不确定性、偶然性、紧迫性，侦查的对象又有或然性，制定和推行一套较严格的搜查、扣押的法律规范尤其有证搜查、扣押的程序规范存在障碍。二是我国侦查的技术规范层面还存在相应问题，例如我国有较宽松的侦查准入机制，也就是所谓的立案侦查条件比较低，只要有证据证明有犯罪事实发生，可能追究刑事责任就可以立案了，立案侦查的准入限制很少。
　　但对侦查的退出机制，目前来看不够健全，或者说基本上没有退出机制。按照现行刑事诉讼法的规定不构成犯罪才能退出。这导致一旦立案以后，作为侦查者来说从理论上就需要永远侦查下去，破不了案，案件就无法了结，在实践中产生无头案，或者悬而未决的案件，这些案件的存在对侦查者会带来很大的风险，因为在评价上是负面的，对他的切身利益也有直接影响，正因为如此，实践中侦查前的初查或非正式侦查的调查活动普遍存在，搜查、扣押措施难以正常适用，法外获取证据的手段大量运用。比如盘查，还有其他强制取证的方法都是大量运用的，这是中国的现实情况。
　　所以，探讨搜查扣押的问题需要与中国的侦查体制、技术层面的问题联系起来加以考虑。针对我国搜查扣押制度在技术层面上的问题，改革完善的重点应放在以下几方面：一是完善搜查扣押的内外制约和控制机制，尤其须探讨如何建立和完善侦查机关内部制约机制的问题；二是明确搜查扣押适用的实体性条件，赋予侦查者在贯彻比例性原则条件下一定的自由裁量权；三是建立较为宽松的无证搜查扣押体系；四是遵循侦查的固有规律，承认盘查等法外取证措施在侦查破案和案件认定中的应有作用；五是进一步规范搜查扣押物品的运用、返还和处理制度。
　　?左卫民： 增强立法对搜查实践的规范力
　　我国搜查制度有几个特征。第一个方面就是我们立法关于搜查是非常粗疏的，重要问题或没有规定，或规定很少，对操作层面基本上不具备指导性意义。
　　第二，实践中经常用实质意义上的搜查，我们对实践中搜查使用情况进行调研，发现两个现象，其一是中国搞有证搜查比例是很低的，我们做过局部区域的实证调研，100个案件，真正有搜查证去搜查的占5%至6%，也可能在1%至3%之间。其二，这并不意味着中国没有搞搜查，因为我们发现抽查较大范围的样本，80%左右案件是有扣押文书的，换言之扣押了某些东西，特别是证据性的东西。因此，问题便是没有搜查证怎么有那么多的扣押文书？显而易见，实务部门从事了某种实质意义上的搜查举措，扣押证据跟搜查证之间形成一个鲜明的差距，2%至3%和80%的差距。
　　第三，从有限案件所反映的有证搜查情况，可以发现有证搜查基本上是对场所的搜查，80%左右的有证搜查是对场所搜查。进一步的分析是私人住宅还是公共场所。
　　第四，在没有搞有证搜查或者是有证搜查很少的情况下，用什么方式搞实际意义的搜查呢？包括证据提取，到案检查，场所管理等等措施成为实际意义上的搜查替代性措施。
　　显然，中国搜查的立法与中国搜查的实践存在着鲜明的反差，最大的反差就是立法对搜查实践没有规范力，或者是有非常弱的规范力。我国搜查制度整个运行机制的根本的特征是要求发挥侦查机关的权力作用，自由裁量的思路在起作用。
　　第五，法律规范是否细致，有没有、有多大程度的影响力，都存在很多差异。
　　实际上中国刑事诉讼制度改革应该有一个指导思想，就是“适当控制”，非常重要的就是适当的法制化，要把我们的无证搜查制度规范起来：第一，我们要承认无证搜查。第二，在承认它的基础上，我们还要构建事后报批制度。第三，要思考根本化解决问题，要搞一个外部审批制度，重大的搜查行为可以由检察监督，考虑外部审批。
　　王守安： 搜查制度应多体现人文关怀
　　从刑事搜查、扣押这两种法律手段的实际应用情况来看，我国刑事搜查扣押制度的完善必须注意以下问题：首先要注意刑事搜查与扣押有着不同的侧重点。刑事搜查制度更多与诉讼文明相关，应更多体现人文关怀；而扣押则涉及到证据保全、经济补偿和物品管理等问题，与公民财产权有着更明显、更密切的现实联系。根据我国宪法和物权法对公民财产权的规定，在诉讼过程中如何保障公民的财产权利主要与扣押制度有关。
　　其次，虽然刑事诉讼法关于搜查扣押的规范比较粗疏，实务部门却有着比较详细的司法解释和操作规程。因此，我们更应当思考的真正问题是：在详细的操作规范下，为什么有时还会发生不适当甚至是违法的搜查扣押现象？这种现状是否意味着，在我们今后的制度完善研究中，一定要有针对性，要研究怎么样才能把规范制订得更完备、更严密，以杜绝极端违法现象的发生；而且，制订的规范一定要具有可行性，特别是研究制度完善的时候不能过于理想化，不能建空中楼阁。
　　最后，刑事搜查扣押制度的改革完善需要提供必要的物质技术保障，而不应当仅仅是制度层面的变革。法律制度的改革绝不仅仅是简单的条文修改，法律条文的变动背后，是执法手段、执法实践的变化。因此，任何法律制度的变革都是有成本的，都是需要经济投入的。尤其是随着科技的迅猛进步，诸多科技手段早已经成了我们日常生活的一部分。因此，在我国侦查实践中，如何将这些科技手段转化成一种实实在在的侦查技术能力，理应引起我们的应有重视。
　　令状主义
　　也称令状原则，是指追诉机关在采取强制性措施时，关于该强制性措施是否允许，必须由法院或法官予以批准并签署令状。其目的是使侦查这一类最容易侵犯个人权利的“具体行政行为”直接受到法官的审查，以司法权抑制侦查权，并对个人权利给予适当的救济。